La Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en
sentencia de fecha 11 de diciembre del año 2001, indicó que de la definición
anteriormente transcrita, del término flagrancia implica, en principio, cuatro (4)
momentos o situaciones:
“… 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté
cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma
inmediata a través de sus sentidos.
La perpetración del delito va acompañada de actitudes
humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y
que crean en las personas la certeza, o la presunción
vehemente que se está cometiendo un delito.
Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda
ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus
dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden
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judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir
su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal
Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558
Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).
Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan
por la simulación de situaciones, por lo oculto de las
intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos
casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante
indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del
supuesto delincuente.
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido,
como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico
Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho
sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer
el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está
perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.
No debe causar confusión el que tal detención resulte
errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará
responsabilidades en el aprehensor si causare daños al
aprehendido, como producto de una actividad injustificable
por quien calificó la flagrancia.
También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que
el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo
contemple, el aprehensor -como prueba de la flagranciapodrá
requisar las armas e instrumentos con los cuales
aparezca que se ha cometido el delito o que fueren
conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba
el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento
Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos
casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no
puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba
cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede
justificarse la detención de quien se encontraba cerca del
lugar de los hechos, si no se presentan las armas,
instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron
presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es
el delincuente.
De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de
que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho,
obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas
que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las
autoridades competentes a llevar a los registros e
inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes
del Código Orgánico Procesal Penal.
2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de
cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa
que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se
determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En
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tal sentido, debe entenderse como un momento
inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el
delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se
percibió alguna situación que permitió hacer una relación
inmediata entre el delito cometido y la persona que lo
ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un
caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la
ventana, y observa a un individuo con el revólver en la
mano al lado de un cadáver.
3. Una tercera situación o momento en que se considerará,
según la ley, un delito como flagrante, es cuando el
sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por
la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que
verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el
sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución,
objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial,
por la víctima o por el grupo de personas que se
encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a
los perseguidores. Tal situación puede implicar una
percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que
aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la
percepción directa de los hechos, lo que originó la
persecución del sospechoso.
4. Una última situación o circunstancia para considerar que
el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una
persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo
lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas,
instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan
presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso,
la determinación de la flagrancia no está relacionada con el
momento inmediato posterior a la realización del delito, es
decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe
de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el
punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el
tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino
que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en
términos literales, pero que por las circunstancias que
rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o
cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente,
por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que
visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer
una relación perfecta entre el sospechoso y el delito
cometido…”
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Asimismo, en relación con lo anterior, en sentencia de la misma Sala de fecha 15
de mayo de 2001 en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal
Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:
“… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se
sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste
lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su
aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse
cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar
donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos
que de alguna manera hagan presumir con fundamento que
él es el autor…”.
El Magistrado Cabrera, señala en la misma sentencia lo siguiente:
“…Así pues, puede establecerse que la determinación de
flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando,
a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se
sorprende al imputado con objetos que puedan ser
fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido,
para que proceda la calificación de flagrancia, en los
términos antes expuestos, es necesario que se den los
siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya
presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero
que no haya determinado en forma inmediata al imputado.
2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho,
se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente
relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3.
Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del
sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil
conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el
imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos
antes de definida la conexión que incrimine al imputado.
Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados
anteriormente, la flagrancia se determina en forma
posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la
comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias
en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer
una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo
cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede
existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el
mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el
caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una
persona cualquiera observen en la vía pública que una
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persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus
bienes…”
Ahora bien, en virtud de la discusión en la Asamblea Nacional del Proyecto de
Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la diputada
Gabriela Del Mar Ramírez Pérez, Presidenta de la Comisión Permanente de la Mujer,
Familia y Juventud de la Asamblea Nacional, solicitó, ante esta Sala Constitucional, la
interpretación del numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en los artículos 43, 46 y 55 de
dicho texto constitucional y la interpretación asentada por la Sala Constitucional en
sentencias 2580-2001 y 972-2006.
En efecto, por experiencia se sabe que la Violencia de Género y la comisión de
sus delitos, no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un
testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es
someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay
que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única
observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia
doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de
necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva
del caso o preservar su integridad física.
Al respecto la Sala Constitucional en fecha 15 de Febrero del año 2007, se
pronunció al respecto, señalando entre otras, lo siguiente:
“…No puede entenderse ni presumirse “que en todos los
casos de denuncia de violencia de género se presuponga, de
entrada, [que] hay flagrancia”, pues tiene que corroborarse
con otros indicios la declaración de la parte informante
(vid. sent. SC/TSJ Nº 1597/2006 de 10 de agosto). De
hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio
Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los
tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un
delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública,
y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la
verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen
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únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir
también, como hemos venido diciendo, del cúmulo
probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos
de género en su mayoría una subespecie de los delitos
contra las personas, la identificación del agresor y la
vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que,
por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer
víctima y en la del victimario, o están en su entorno
inmediato…
…En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene
determinada por la percepción que se tiene de los elementos
que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad
entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá
demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como
consecuencia jurídica directa acarrea la detención in
fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin
orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto
jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer
víctima…”
Después de un breve recorrido por el concepto de flagrancia y sus diversas
interpretaciones, atendiendo a la nueva concepción del supuesto de flagrancia en lo que
se refiere a los delitos de genero, se “…rompe con el paradigma tradicional y
revoluciona hacia el reconocimiento que la violencia contra la mujer, y específicamente
la violencia doméstica, asume formas y modalidades ocultas, con características
propias referidas a la relación de poder y dependencia autor-víctima,
habitualidad-reincidencia, lugar de comisión: intimidad del hogar, percepción de la
comunidad como problemas familiares o de pareja, lo que excluye la intervención de
cualquier ciudadano para efectuar la detención in fraganti, incremento gradual y
progresivo de los niveles de violencia, miedo e inseguridad de la víctima de denunciar,
entre otros, que conducen a la necesidad de concebir determinadas situaciones como
flagrantes dada la existencia inequívoca de elementos y circunstancias verificables por
la autoridad correspondiente que evidencien la comisión reciente del hecho y permitan
la aprehensión del presunto agresor…” (Tomado de la exposición e Motivos de la Ley
Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia)
Todo este nuevo concepto dentro de los delitos de violencia de genero, genera en
la población general y académica lo importante que resultaría limitar y especificar
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cuando una situación de violencia de genero debe tomarse como flagrante, la misma
Sala Constitucional señala que no todo delito de genero debe ser considerado flagrante;
sin embargo, en la práctica observamos que los encargados de verificar éstas
condiciones, llámese Ministerio Público, órganos auxiliares y/o Poder Judicial, se han
dado a la tarea de recibir toda denuncia de violencia de genero y tramitarla como
flagrancia.
Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio
adicional al de la mujer víctima, lo que sí es imprescindible, a parte de corroborar con
otros indicios la declaración de la parte informante, es establecer los límites para
determinar la flagrancia en los delitos de género.
En virtud de ello, resulta necesario determinar qué se entiende por Violencia
contra la Mujer, en este sentido conforme a lo dispuesto en la Convención sobre la
Eliminación de todas la Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) en el
artículo 1 se entiende como “discriminación contra la mujer” “…toda distinción,
exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar
o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer…sobre la base de la igualdad
del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las
esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera…”.
Por su parte y de manera más especifica la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do
Pará), dispone en el artículo 1 relativo a la Definición y Ámbito de Aplicación de la
misma textualmente lo siguiente: “…Para los efectos de esta Convención debe
entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su
género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer,
tanto en el ámbito público como en el privado…”.
Asimismo, en la misma Convención, en el artículo 2 al momento de enumerar
las conductas que se pueden considerar como violencia contra la mujer dispone en su
literal “b”: “…que tenga lugar en la comunidad y se perpetrada por cualquier persona
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y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas,
prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en
instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar…”.
La Organización Mundial de la Salud (OMS), define la violencia como “…el
uso deliberado de la fuerza física o el poder, ya sea en grado de amenaza o efectivo,
contra uno mismo, otra persona, un grupo o comunidad, que cause o tenga muchas
probabilidades de causar lesiones, muerte, daño psicológico, trastorno del desarrollo o
privaciones…”.
En este marco la Asamblea General de las de las Naciones Unidas, en el año
1993, definió la violencia de género como: “…Cualquier acto o intención que origina
daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a las mujeres. Incluye las amenazas de
dichos actos, la coerción o privación arbitraria de libertad, ya sea en la vida pública o
privada…”.
Desde esta perspectiva, podemos afirmar que la violencia de género, a diferencia
de otros tipos de violencia, se presenta como una agresión a los Derechos Humanos,
cuya expresión practica y objetiva es el trato indigno y como cita Lorente “…una
conducta que supone una doble acción: la continuidad propia del trato y el ataque a la
dignidad como valor superior de la persona, lo cual conlleva que previamente se la
restado significado a ese derecho fundamental…”.
En nuestra legislación dichos Instrumentos Internacionales han sido
desarrollados por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de
Violencia, la cual en su exposición de motivos expresa: “…Con esta Ley se pretende
dar cumplimiento al mandato constitucional de garantizar, por parte del Estado, el
goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las
mujeres, así como su derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, sin ningún
tipo de limitaciones…”; y en relación específicamente a la Violencia Psicológica
dispone la misma exposición de motivos: “…Las manifestaciones de violencia
psicológica, amenazas u hostigamientos, entendidas como formas de este tipo de
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violencia, quedan reguladas en los tipos genéricos establecidos, correspondiendo a los
jueces y juezas, determinar la entidad de la sanción según las circunstancias que
concurran.…”.
Atendiendo a lo asentado en la exposición de motivos la Ley en su artículo 14
define la Violencia contra la Mujer, en los siguientes términos: “…comprende todo acto
sexista que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual,
psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial; la coacción o la privación
arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se
producen en el ámbito público como en el privado…”.
En el mismo sentido, dispone el artículo 15 de la Ley Orgánica Especial en su
numeral 1 la definición de violencia psicológica de la siguiente manera: “…Es toda
conducta activa u omisiva ejercida en deshonra, descrédito o menosprecio al valor o
dignidad personal, tratos humillantes y vejatorios, vigilancia constante, aislamiento,
marginalización, negligencia, abandono, celopatía, comparaciones destructivas,
amenazas y actos que conllevan a las mujeres víctimas de violencia a disminuir su
autoestima, a perjudicar o perturbar su sano desarrollo, a la depresión e incluso al
suicidio…”.
Estas conductas han sido tipificadas por el legislador en el artículo 39 de la Ley
Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en los
siguientes términos: “…Quien mediante tratos humillantes y vejatorios, ofensas,
aislamiento, vigilancia permanente, comparaciones destructivas o amenazas genéricas
constantes, atente contra la estabilidad emocional o psíquica de la mujer, será
sancionado con pena de seis a dieciocho meses…”
Lo que nos lleva a nuestra interrogante:
¿Cuáles son los límites para determinar cuándo se puede
procesar una flagrancia por el delito de Violencia Psicológica?
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